Шершеневич Г.Ф.

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. IV. С. 699 – 704, 704 – 710, 714–716.

 

[...] Применение права есть не что иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридических последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права. Но с наибольшею яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда.

В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие составные части: а) изложение обстоятельств дела, Ь) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебного решения представляет собою не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки – конкретное бытовое отношение. «Судья, говорит Милль, не призван определять, какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желательным в данном случае: он определяет только то, под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что предписал законодатель делать в подобного рода случаях, а потому какое намерение надо предположить у него относительно данного случая. Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный [676] или силлогистический характер». Попытки опровергнуть силлогистическое сфосние судебного решения не могут считаться удачными. Любое судебное решение обнаружит его логическую природу. [...]

[...] Чтобы вывод из посылок (судебное решение) был верен, необходимо точное установление обеих посылок. В способе установления большой и малой посылки наблюдается значительное различие.

Установление большой посылки состоит из двух моментов: 1) в установлении текста нормы права (критика) и 2) в установлении содержания нормы права (толкование). Особенность судебного умозаключения состоит в том, что большая посылка, установленная в своем тексте и содержании, не подлежит доказыванию. [...]

[...] Установление малой посылки происходит по совершенно иным началам, чем установление большой. В действительной жизни никогда почти не встречается случай в виде готового среднего термина. Задача лица, применяющего право, состоит в том, чтобы подготовить возможность умозаключения раскрытием фактического состава, соответствующего среднему термину. Случай, подводимый под норму права, представляет сумму фактов. Необходимо произвести двойную операцию: 1) обособить факты, составляющие в совокупности рассматриваемый случай, от фактов, происшедших в пределах того же времени и пространства, напр., отношение между данными лицами по договору личного найма от отношения по родству между теми же лицами, от отношения по оскорблению, нанесенному одним из этих лиц другому, и 2) обособить в совокупности фактов, составляющих данный бытовой случай, факты, имеющие существенное значение с юридической точки зрения, напр., очищение юридического отношения по личному найму от влияния отношений экономических, нравственных, религиозных. Этот процесс вылущения стоит в зависимости от таланта и навыка лица, применяющего нормы права. Здесь, и именно здесь обнаруживается способность юриста быстро охватить сумму представленных его вниманию фактов, отбросить все юридически несущественное и найти в сокращенном таким путем фактическом составе элементы, способные дать средний термин. Здесь юрист-практик оказывается гораздо выше человека, не получившего юридической подготовки и не обладающего юридическим опытом, и даже может оказаться сильнее юриста-теоретика, имеющего большие знания, но не обладающего навыком. В процессе установления малой посылки юрист [677] сходен с врачом, устанавливающим диагноз болезни. И тот и другой нередко вызывают недоумение и раздражение со стороны лиц, обращающихся к их помощи, когда они отказываются слушать многоречивый рассказ о болезни или ссоре потому, что, с их точки зрения, не имеют вовсе значения факты, которым больные или клиенты придают очень большое значение. Несмотря на участие адвокатов в процессе, первая судебная инстанция соприкасается с делом в сыром виде, который все более очищается по мере восхождения дела к высшим инстанциям.

В противоположность большой посылке, которая предполагается данною для суда, малая посылка должна быть доказана во всем своем фактическом составе. Нормы права предполагаются суду известными до того момента, когда предстал перед ним данный случай. Фактический состав предполагается суду неизвестным до того момента, когда суд приступает к рассмотрению дела.

В установлении малой посылки суд законом лишен полной самостоятельности и поставлен в некоторую зависимость от воли других лиц. Личное знание судьею тех или иных фактов не принимается во внимание. Малая посылка не такова, какою она представляется судье, а такова, какою она представлена суду. В гражданском судопроизводстве суд сам доказательств не собирает, предоставляя это заинтересованным сторонам, и не присуждает более того, что заинтересованная сторона просит. Таким образом, фактический состав случая, подводимого под норму, может быть в действительности далеко не таким, каким суд обязан его признавать. Наприм., суду известен важный факт пропуска исковой давности, но он не в праве вносить его в фактический состав, если соответствующее заявление не сделано ответчиком. Уголовный суд поставлен в более самостоятельное положение, и все же он стеснен рамками судебного следствия: факты, невыясненные на судебном следствии, хотя бы они были известны суду из других источников, не могут быть принимаемы во внимание ни при заключительных прениях, ни при постановке приговора.

Логическое строение судебного решения идет от большой посылки через малую к заключению. Психологический процесс при судебном решении начинается с малой посылки и идет через большую посылку к заключению. Судья прежде всего сталкивается с фактами случая, представленного на его рассмотрение. Выполнив задачу очистки и разложив оставшееся на ряд юридических представлений, судья отыскивает тот же ряд представлений, соединенных в какой-[678]либо абстрактной норме. Нахождение нормы, подходящей по среднему термину, не всегда дается с первого раза. Приходится иногда переменять по нескольку раз подставляемые в большую посылку нормы прежде, чем будет достигнуто полное соответствие. Успешность и быстрота этого приема зависят от того, 1) насколько хорошо установлена малая посылка и 2) насколько основательно знает применяющее лицо совокупность характерных для каждой нормы элементов. Первое, как мы видели, есть дело таланта и навыка, второе зависит от знания. Таким образом, правильное, с логической стороны, применение норм права, предполагает в судье теоретическую подготовку, природную способность и приобретенный опыт. [...]

[...] Норма права, установленная в своем содержании, должна быть применяема ко всем бытовым отношениям по точному ее смыслу, несмотря ни на какие конкретные условия. Возможно, что норма права, признанная всеми вполне целесообразной и оказывающая самое благодетельное влияние на общественную жизнь, окажется, в том или другом отдельном случае, способной привести к вредным последствиям. Чем большее число фактов подводит норма под свое действие, тем сильнее вероятность таких отдельных случаев, когда ее действие окажется в противоречии с ее общим значением. Но это неизбежно, потому что такова норма. Определить возраст совершеннолетия представляется всем необходимым, но несоответствие любой нормы в том или другом случае условиям действительности можно предусмотреть заранее. Возможно, что норма права признается с самого начала многими из тех, кому приходится ее применять и к кому приходится ее применять, несправедливой и нецелесообразной вообще. Тем не менее нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявленная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями или администраторами, которые не сочувствовали ее появлению или не сочувствуют ее сохранению, или к тем гражданам, которые возражали против ее введения (dura lex, sed lex).

Применение норм права по точному их смыслу, невзирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма при данном сочета[679]нии обстоятельств может дать самые несправедливые последствия. Целесообразная вообще, норма в данной комбинации способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впечатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий составляет принцип справедливости или целесообразности.

Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоречии. Один принцип протестует против нормы с точки зрения реальных индивидуальных интересов под влиянием чувства, поражаемого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запросами данного момента. Другой принцип отстаивает норму с точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь многочисленные индивидуальные интересы вне непосредственного соприкосновения с ними в конкретных условиях. [...]

[...] Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собою большие опасности как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовою защитою.

Правовой порядок несовместим с системою приспособления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать некоторую эластичность норме, предоставляя суду возможность сообразоваться с различием условий применения. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со степенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу. Приспособлением к конкретному случаю будет такое применение того же уголовного закона, когда суд, не находя соответствия между данным случаем и законным составом преступления, тем не менее, в целях полити[680]ческой борьбы с революционным движением или в интересах большей защиты господствующего класса, считает излишним стесняться точным выражением закона. Но при такой возможности применять законы соответственно требованиям целесообразности у гражданина отнимается уверенность в том, что поведение его согласуется с законами, что он понимает, чего хочет от него законодатель. При такой неуверенности нет возможности проявить, тем более развернуть свою экономическую и культурную деятельность. Граждане будут неизбежно натолкнуты на незаконный образ действий, потому что они не знают, что именно законно.

Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от законов, а не от лиц, их применяющих. Личное достоинство человека страдает, когда ему нужно приспособляться к воззрениям и чувствам судьи или администратора. Легче зависеть от бездушной нормы, чем от душевного человека. Между тем такое положение создается именно тогда, когда суд или администрация считают допустимым не держаться точного смысла закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения. Гражданину тяжело, когда точка зрения целесообразности или чувство справедливости будут обращены против него, хотя за него и стоит точный смысл закона. Но ему будет нелегче и тогда, если справедливость обратится в его сторону, потому что у него нет уверенности, что наклон приспособления нормы не окажется еще большим в отношении других, и у него, по сравнению, всегда может создаться мысль, что по отношению к нему поступлено несправедливо. [...]

[...] Начало справедливости и целесообразности открывает широкий простор посторонним влияниям и воздействиям на суд и администрацию. Если, применяя норму, можно отклоняться от точного ее смысла под личными симпатиями, то можно и уступить давлению со стороны. Судью можно просить, к сердцу судьи можно найти доступ через близких ему лиц и убедить в таких обстоятельствах дела, которые на заседании суда не предстанут. Администратор будет удовлетворять обращаемые к нему ходатайства не потому, что так следует по точному смыслу закона, а потому, что за просителя просили другие, которым он доверяет или которым нельзя отказать ввиду их положения и связей. Отсюда уже шаг к тому, что суд и администрация станут решать дела и принимать меры не на основании закона, а по указанию власти, стоящей над ними. Времена, когда суд и администрация считают возможным не руководствоваться точным смыслом закона, нередко совпадают с историческими момен[681]тами глубокой деморализации власти, когда правосудие и управление обращаются в орудие наиболее целесообразной борьбы за общественный строй, который не в состоянии уже держаться даже на почве установленных при нем законов.

Применение норм права по началу справедливости или целесообразности уничтожает всякое значение издания общих правил. Возражения против принципа законности – это возражения против самой нормы. Норма сама по себе есть отрицание конкретности. И если устанавливают норму, то именно потому, что опасаются конкретного многообразия. Нападать на начало законности – значит, настаивать на восстановлении того, что норма призвана была устранить. Если законы должны быть исполняемы в точности лишь до тех пор, пока они не сталкиваются с чувством справедливости, пока они не приводят к нецелесообразным результатам, то, спрашивается, зачем вообще издавать законы? Если решение судьи не должно противоречить его чувству справедливости, то законы, согласные с этим чувством, – излишни, а несогласные – бесполезны. Не проще ли предоставить суду и администрации решать каждое дело по справедливости, по совести? Если доверять их чувству справедливости в некоторых случаях, почему не доверять во всех вообще? Таков неизбежный логический вывод из возражений против принципа законности, но его не решаются делать защитники принципа справедливости, потому что сознают, что такой вывод стоит в самом резком противоречии с историческими тенденциями заменить усмотрение суда и администрации твердыми, неизменными правилами.

Начало справедливости или целесообразности в применении норм права задерживает поступательное движение законодательства. Благодаря постоянным отступлениям от точного смысла нормы ее целью сгладить несправедливое действие ее в конкретных случаях, ослабляется сознание неудовлетворительности действующего права. Отступление от существующих правил заставляет забывать о их недостатках. Несправедливые и нецелесообразные законы продолжают жить, висеть над головами граждан и по временам могут обрушиваться на них всей своей тяжестью, если суд или администрация признают в известный момент целесообразным применить законы в точности. Между тем, если бы нормы применялись точно, то несправедливость и нецелесообразность некоторых из них обозначалась бы быстро и резко. [...] [682]

[...] Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется.

Из всего сказанного по вопросу о соотношении двух принципов в применении норм права обнаруживается вся неправильность того взгляда, который рисует судью или администратора, применяющих нормы права по принципу законности, как бездушную машину, выбрасывающую свои решения, как пассивного деятеля, не вносящего ничего в жизнь. Принцип законности предполагает личные условия совершенно иного рода.

Прежде всего судья, руководящийся принципом законности, должен обладать значительною теоретическою подготовкою и сильно развитым логическим мышлением. Нет ничего ошибочнее мнения, будто бы применение норм по началу законности – совершенно простое механическое дело. Напротив, несравненно проще разрешать дела по инстинкту, по чувству, которое подсказывается впечатлениями, воспринятыми конкретною обстановкою. Действительно, на этот путь судью толкает нередко его неспособность получить надлежащее решение логическим путем.

Принцип законности предполагает нравственную силу в судье или администраторе, которая дает ему возможность противостоять отклонениям в сторону от направления, для него обязательного. Логика судьи дополняется его психологией. Только тот достоин высокого звания судьи, кто настолько привык сообразоваться с одним лишь точным смыслом закона, что не отступит от него ни в каком случае, каковы бы ни были силы, его отвлекающие. Ни просьбы родных и добрых знакомых, ни личные симпатии к тяжущемуся или подсудимому, ни служебные и материальные выгоды, ни заманчивость популярности, ни риск потерять расположение начальства, а может быть, и место не заставят такое лицо отклониться от закона. Эти качества воспитываются только в атмосфере законности, а не справедливости и целесообразности. Люди с таким психическим складом, при всей видимой их бездушности, имеют огромную общественную ценность. Это психология общественного деятеля, способного подняться и стать выше своих личных интересов, связей, чувств, которые свойственны ему, как частному человеку. Эта способность руководствоваться исключительно точным смыслом зако[683]на составляет такое же профессиональное качество, как и стойкость часового, замерзающего или сгорающего на своем посту, или капитана судна, оставляющего свой мостик лишь после спасения последнего из лиц, находившихся на корабле.

Логическое мышление и нравственная твердость судьи подвергаются большему или меньшему испытанию в зависимости 1) от политических и социальных условий и 2) состояния законодательства. Судья может быть высоко поставлен государственным строем, обеспечен в своей материальной и служебной неприкосновенности, но он также может быть превращен в простое орудие государственной политики, упускающей из виду, ради интересов преходящего момента, моральное значение правосудия. С другой стороны, судье тем легче выполнить свою роль, чем более стоит законодательство на уровне запросов современности, и, наоборот, его задача становится тем труднее, чем более отстало законодательство от жизни, чем чаще приходится ему приходить в конфликты с своим чувством справедливости. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)